"A QUESTÃO DO LOCATÁRIO PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA"

Por Michel Cutait.

Uma questão que muitas vezes passa desapercebida em vários Shopping Centers, e também em várias empresas de varejo, é a questão da titularidade do contrato de locação, ou seja, se o locatário é uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, uma empresa, portanto.

Aparentemente o assunto pode parecer sem importância, mas ele gera uma série de problemas no decorrer da locação, e não somente nisso, mas também gera complicações de ordem jurídica, fiscal e até comercial.

Quando um novo contrato é firmado entre um lojista e um Shopping, muitas vezes ainda não há uma pessoa jurídica devidamente constituída junto a Receita Federal nem junto aos órgãos municipais e estaduais, e assim, tais contratos acabam sendo feitos com a pessoa física do empresário intitulada como locatária. E neste caso, normalmente é previsto um prazo de 90 dias para que seja constituída uma pessoa jurídica para figurar no contrato de locação em substituição à pessoa física.

Ocorre que essa transferência quase nunca é formalizada, e o contrato continua na pessoa física do empresário, criando uma série de problemas.

Para ilustrar como exemplos: a locação comercial pressupõe o exercício da atividade comercial por uma empresa devidamente constituída; a constituição do estabelecimento (principal ou secundário) exige registros formais pela empresa; a atividade comercial exercida implicará em diversas obrigações de natureza fiscal (ICMS, IR etc), financeira e contábil; e outras.

Além dessas questões, também há uma questão importante, se o Shopping aceitar e admitir que o locatário seja uma pessoa física e não providencie a transferência para a pessoa jurídica que obrigatoriamente tiver sido constituída no local da loja do Shopping, passa a correr um risco grande de receber o pagamento das verbas locatícias por uma pessoa jurídica que não figura no contrato, além de admitir a novação de transferência para uma empresa com a qual não concordava (sócios diferentes do locatário pessoa física), como também poderá ter problemas quando da rescisão forçada, da cobrança dos débitos e também da renovação contratual, afinal, o locatário contratual não é aquele que está exercendo a locação.

Essas conseqüências também repercutem diretamente e da mesma forma para os próprios locatários quando estejam agindo como pessoas físicas, porque podem ficar sujeitos a penalidades e complicações na esfera de seus próprios direitos, como por exemplo, acabar respondendo com seu próprio patrimônio (bens móveis ou imóveis) no caso de uma cobrança ou disputa judicial.

Sendo assim, longe de ser uma questão simples ou sem importância, o levantamento, a verificação e o tratamento da titularidade da locação, e principalmente da transferência da pessoa física para a pessoa jurídica que efetivamente exerce a atividade comercial da empresa e que tem constituído seu estabelecimento comercial no local da loja do Shopping, são medidas que devem ser corretamente adotadas pelos Shopping Centers e também pelas empresas de varejo, e mais do que isso, sua formalização não pode escapar da responsabilidade dos gestores desses negócios, uma vez que se não forem praticadas podem gerar muita confusão prática, mas também fiscal e comercial, podendo, até gerar prejuízos financeiros.

*Com mais de 12 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 20 shoppings no Brasil, Michel Cutait é especialista em Shopping Centers. Formado em Direito pela UNESP, finalizou Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é sócio-diretor da MAKEITWORK, empresa especializada na solução estratégica para negócios de Shopping, Varejo & Franchising. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, consultor, escritor e professor.

"COMO ENTENDER AS CONTINGÊNCIAS."

Por Michel Cutait.

Cada vez mais, as empresas estão buscando sustentação de suas atividades na governança corporativa, e por isso, estão profissionalizando seus serviços e implementando medidas para demonstrar seus resultados de maneira mais clara, transparente e correta. Essas obrigações não decorrem só da exigência do mercado, cada vez mais rigoroso, mas também por causa das regras legais que forçam as empresas a fazer suas demonstrações financeiras, especialmente seus balanços, de uma maneira inequívoca para garantir a segurança e os interesses dos investidores.

No que diz respeito ao balanço, um dos itens fundamentais para a demonstração da saúde financeira de uma empresa é a indicação correta das provisões relacionadas às contingências existentes, e, neste ponto, a previsão dos valores que deverão ser reservados pela companhia para assegurar o adimplemento dos riscos inerentes aos conflitos, débitos ou demandas judiciais a que está sujeita devem ser quantificados com precisão.

Para tanto, embora algumas empresas pratiquem classificações diferentes, é certo que existe uma convenção, determinada em regras formais, que classifica as contingências da seguinte forma: provável, possível e remota.

Geralmente, as empresas deixam essa classificação a cargo do corpo jurídico ou do escritório de advocacia, entretanto, esta classificação, sob o ponto de vista da governança corporativa, não atende a critérios jurídicos propriamente ditos, mas sim a conceitos contábeis, e por esta razão, reclamam uma compreensão mais ampla do que efetivamente significam.

As normas contábeis definem, exatamente, numa ordem de gravidade, o conceito de cada uma dessas contingências, sendo a provável a mais grave, seguida da possível e por último a remota.

Quando a contingência é provável, a empresa é obrigada a fazer a provisão dos valores dos riscos assim estampados, o que, em outras palavras, significa que a empresa deve destacar dos resultados um valor que atenda ao cumprimento desses riscos.

Já a contingência possível, a depender do grau de transparência que a empresa esteja vinculada, exige que os valores a ela atribuídos sejam apenas declarados e divulgados (notas explicativas), enquanto a contingência remota não reclama nenhuma forma de divulgação para o mercado.

Ocorre que, se a classificação das contingências for adotada por critérios jurídicos ou por critérios outros que não sejam aqueles definidos na lei contábil, as empresas correm o risco de declarar suas contingências de uma forma equivocada, o que poderá gerar algumas conseqüências muito nocivas, tais como a falta de transparência com os investidores, a excessiva provisão de valores para garantir riscos mal classificados, a necessidade de correção do planejamento financeiro da companhia, e até mesmo outras conseqüências ainda mais graves, como por exemplo a aplicação de punições por órgãos oficiais, tais como a CVM.

Cabe aos gestores e executivos procurar soluções para reavaliar sua contingências de uma forma mais segura, sustentada em critérios mais rigorosos, adotando medidas efetivas para que a declaração de seus balanços seja feita de uma forma a garantir a plena governança corporativa de suas práticas, o que, em última análise, permitirá assegurar que o mercado, os investidores e os interessados em manter negócios com a empresa, tenham mais confiança, mais retorno financeiro e mais transparência em suas relações comerciais.

*Com mais de 13 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Westfield Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 25 shoppings no Brasil e de vários importantes varejistas, Michel Cutait é especialista em Shopping Center. Formado em Direito pela UNESP, fez Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou Doutorado em Economia de Consumo na Universidade de Lisboa em Portugal e MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é Diretor e Consultor da MAKE IT WORK, empresa especializada no desenvolvimento, elaboração, produção e execução de negócios para o mercado de Shopping Center e Varejo. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, escritor, professor, e formado em Mercado de Ações pela BMF&Bovespa.

"ESCLARECIMENTOS SOBRE O PONTO COMERCIAL"

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Por Michel Cutait.

Uma discussão sempre recorrente é o conceito de “ponto comercial”. Por vezes, analisado sob o ponto de vista jurídico, outras sob o prima comercial, o fato é que ainda resistem inúmeras dúvidas e diversas formas de entendimento sobre o significado e as delimitações sobre seu conceito.

Antes de qualquer aprofundamento, vale encontrar uma definição sobre o ponto comercial para melhor entendimento das conseqüências geradas em razão dele.

De uma forma geral, podemos dizer que o ponto comercial é a consolidação do fundo do comércio em determinado local, em decorrência da ocupação e do exercício de uma atividade comercial de maneira contínua e constante, notadamente por meio de locações comerciais, e que, por representar um ativo abstrato para quem exerce a atividade comercial naquele local, faz gerar um valor que pode ser deduzido financeiramente em favor de quem o constituiu.

A idéia original sobre o ponto comercial estava consolidada na antiga e revogada “Lei de Luvas”, cujas disposições foram absorvidas pelos locatários e locadores nas locações comerciais, e ainda estão presentes e arraigadas na lembrança e no conhecimento da maior parte dos profissionais que trabalham no mercado imobiliário, e também de Shopping Center.

Ocorre, porém, que a Lei de Luvas foi revogada pela Lei de Locação, e diante destas mudanças, quais de fato foram as alterações práticas e concretas sobre as conseqüências decorrentes do ponto comercial?

Basicamente, a Lei de Locação trouxe boa parte dos entendimentos que estavam escritos na Lei de Luvas, mas a principal diferença é que a Lei de Locação acabou com a indenização que existia quando um locatário, por uma razão jurídica ou contratual ou circunstancial deixava de exercer a renovação do contrato de locação em que tinha sido constituído o ponto comercial.

Isso significa que, a partir da revogação Lei de Luvas, a Lei de Locação excluiu a possibilidade do locatário reclamar indenização, pagamento ou perdas e danos pelo ponto comercial que lhe foi retirado.

Então, o que sobrou da idéia de ponto comercial? A resposta é mais simples a partir da análise da Lei de Locação, porque, desde então, o ponto comercial representa a prerrogativa de um locatário ter sua locação comercial renovada compulsoriamente nos mesmos termos do contrato anterior, se ele mantiver um contrato escrito e por prazo determinado, se a atividade exercida tiver sido a mesma por pelo menos 3 anos ininterruptos e se o prazo da locação tiver sido vigente por pelo menos 5 anos ininterruptos.

Esse entendimento é importante para compreender qual a amplitude do conceito de ponto comercial atualmente, e principalmente, para que os profissionais do mercado imobiliário e aqueles interessados em Shopping Centers tenham informações mais precisas quanto as vantagens e desvantagens de um contrato de locação comercial por um prazo de 5 anos.

Portanto, vale a ressalva de que, atualmente, o ponto comercial é reconhecidamente um elemento fundamental sob o ponto de vista comercial, pois é o que permite que determinada operação ou atividade se consolide no tempo e no lugar em que se encontra, mas também é importante ponderar que, sob o ponto de vista jurídico, o ponto comercial nada mais é do que a prerrogativa de permanecer naquele local em condições semelhantes ao que foi originalmente contratado.

Há outras repercussões, entendimentos e conseqüências sobre o ponto comercial? Sim, há várias outras, inclusive de ordem comercial, estratégica e até mesmo tributária, mas esses outros aspectos precisam ser melhor discutidos para que sejam compreendidos em sua totalidade.

*Com mais de 13 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Westfield Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 25 shoppings no Brasil e de vários importantes varejistas, Michel Cutait é especialista em Shopping Center. Formado em Direito pela UNESP, fez Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou Doutorado em Economia de Consumo na Universidade de Lisboa em Portugal e MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é Diretor e Consultor da MAKE IT WORK, empresa especializada no desenvolvimento, elaboração, produção e execução de negócios para o mercado de Shopping Center e Varejo. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, escritor, professor, e formado em Mercado de Ações pela BMF&Bovespa.

"E COMO FICAM OS CONSÓRCIOS?"

Por Michel Cutait.

Que os Shopping Centers são negócios muito peculiares e complexos todos já sabem, mas de que forma eles devem ser estruturados, não faltam opiniões diferentes e, às vezes, divergentes.

Considerando uma evolução recente na indústria, os Shopping Centers foram usualmente constituídos na forma de condomínios, compostos por sócios condôminos, que, representados por um síndico, exerciam a administração do empreendimento em favor do negócio. Este tem sido o modelo tradicional.

A medida que alguns obstáculos de natureza burocrática surgiram, outros modelos passaram a representar soluções favoráveis para organizar as relações entre os sócios dos empreendimentos, e uma delas foi a formação de consórcios.

Os consórcios são entidades compostas por consorciados, que, representados por uma empresa líder, comumente um dos consorciados, cumpre uma determinada finalidade, quer seja construir um empreendimento, quer seja prestar serviços para um determinado negócio.

O modelo dos consórcios tem suas características bem compreendidas e conhecidas por diversas empresas, e sua aplicação na indústria de Shopping Centers tem sido bastante prestigiada.

Ocorre que, ultimamente, por causa da proliferação do modelo de consórcio entre várias outras indústrias, especialmente aquela do mercado imobiliário convencional, acabou que chamou a atenção do Governo, que, sem tardar, tratou de criar regras específicas para esses negócios, especialmente nas questões tributárias e fiscais.

No final de 2010, antes de deixar o poder, o ex-presidente Lula criou a Medida Provisória n. 510/2010, que, entre outros assuntos, trata das obrigações tributárias dos consórcios.

Desde então, a MP 510/2010 está vigente, e vem sendo discutida no Congresso Nacional para sua eventual conversão em lei, como manda a Constituição Federal.

Ontem, dia 23/03/11, a redação da MP 510/2010 foi aprovada pelos deputados federais, e ganhou a redação do Projeto de Lei de Conversão n. 06/2011, da autoria do deputado Hugo Leal do Rio de Janeiro, devendo ser encaminhada para o Senado em breve.

E como ficam os consórcios?

Bem, a grande mudança em relação a situação atual é que os consórcios passam a ter responsabilidade tributária em relação aos negócios que eles venham a figurar como titulares, mas não só isso, como também passam a ter obrigações fiscais em relação aos encargos sociais de empregados e ou prestadores de serviços.

Os consorciados, por sua vez, passam a ser solidários do consórcio, caso o consórcio, assim considerado como entidade própria, não venha a arcar com suas obrigações tributárias. Vale lembrar que essas regras se aplicam somente aos tributos federais.

Essa novidade pode significar a necessidade de algumas mudanças na forma como os Shopping Centers vêm sendo constituídos, mas essas soluções já existem e são bastante viáveis, e só reclamam algumas adaptações e alterações de ordem conceitual, mas se forem bem planejadas e implementadas representarão um modelo mais adequado para atender às necessidades do negócio, e, principalmente, garantir que os empreendimentos sejam constituídos de uma forma segura e regular.

*Com mais de 13 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Westfield Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 25 shoppings no Brasil e de vários importantes varejistas, Michel Cutait é especialista em Shopping Center. Formado em Direito pela UNESP, fez Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou Doutorado em Economia de Consumo na Universidade de Lisboa em Portugal e MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é Diretor e Consultor da MAKE IT WORK, empresa especializada no desenvolvimento, elaboração, produção e execução de negócios para o mercado de Shopping Center e Varejo. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, escritor, professor, e formado em Mercado de Ações pela BMF&Bovespa.

"LANÇAMENTO DO BLOG MAKEITWORK SHOPPING"

A MAKEITWORK acaba de lançar seu blog. 

Este espaço servirá para compartilhar informações sobre o mercado de Shopping Center, trazendo tudo que for interessante e relevante para os profissionais desse mercado se atualizarem, discutirem e opinarem livremente.

Sejam todos muito bem vindos!

MAKEITWORK - Shopping, Varejo & Franchising.