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Um assunto muito polêmico, e
que é pouco discutido na contratação da locação de espaços
comerciais de Shopping Centers é a garantia da fiança.
Essa modalidade de garantia é
a mais recorrente e mais usada nos contratos de locação de Shopping Centers. Há
outras formas de garantia que vamos deixar para discutir posteriormente, tal
como o seguro fiança.
A fiança é uma garantia
pessoal, ou seja, é prestada por pessoas físicas ou jurídicas, em nome próprio, sob sua exclusiva responsabilidade, e não repercute na disposição
patrimonial, quer dizer, não implica no ônus ou sujeição dos bens do fiador como
garantia direta da obrigação ou do contrato (como seria o caso da hipoteca), e além disso deve ser sempre
escrita, não havendo fiança verbal ou que não seja devidamente assinada pelo fiador.
Há quem confunda fiança com aval, mas são garantias bem diferentes, e a principal diferença é que o aval deve ser aplicada no caso de títulos de crédito,
como as Notas Promissórias, enquanto a fiança deve ser aplicada para garantir
um contrato inteiro. Por isso que se vê o aval nos Contratos de Cessão de
Direitos de Uso e/ou Estrutura Técnica (Ponto Comercial), e não a fiança.
Mas, voltando à fiança, é
importante esclarecer que a fiança implica na responsabilidade do fiador em
garantir as obrigações ou o pagamento das dívidas do locatário, e neste caso,
havendo a necessidade de cobrança judicial do locatário, o fiador também poderá
sofrer a cobrança judicial, e durante o processo poderá ter seus bens imóveis
penhorados, e até mesmo executados no final do processo.
Como a responsabilidade
assumida na fiança é grande, é importante saber alguns aspectos práticos desta garantia.
O locador ou os Shopping Centers podem exigir comprovação de que o fiador seja pessoa idônea,
domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e que possua bens
suficientes para cumprir a obrigação.
Por essas razões, que os
Shopping Centers, muitas vezes, não aprovam determinado fiador, seja porque a pessoa
não tem o cadastro financeiro regular, seja porque a pessoa não tem nem apresenta bens imóveis suficientes para comprovar a
capacidade econômica que justifique sua qualidade de fiador. Isso é bastante compreensível, afinal a fiança
é uma garantia, e sendo assim, o fiador precisa ser capaz financeiramente de
assumir a responsabilidade da obrigação e/ou dívida do locatário.
A rigor a fiança não
pressupõe a solidariedade, mas sim a subsidiariedade entre o fiador e o locatário,
ou seja, o fiador só pode ser cobrado quando a cobrança do locatário restar
frustrada, e esta é a definição da expressão “benefício de ordem”, pelo qual o fiador exige que o
locatário seja cobrado em primeiro lugar.
Porém, nos contratos de locação
de Shopping Centers, como em outros negócios, o fiador costuma renunciar ao
“benefício de ordem”, passando a ser solidário com o locatário no cumprimento
e/ou pagamento da obrigação e/ou dívida do locatário, independente de ordem de
preferência, podendo ser cobrado individualmente e/ou conjuntamente ao
locatário.
Outro ponto importante sobre
a fiança está relacionado à extinção da fiança, porque existem várias hipóteses
em que a fiança pode ser extinta ou cancelada, e a
principal delas acontece quando o credor aceita amigavelmente do devedor, outra
coisa no lugar daquela que o fiador se comprometeu a garantir.
Também há a hipótese, mais
freqüente, de cancelamento da fiança por exoneração do fiador, que pode ser
requerida: pelo credor, entre outras razões, quando o fiador se tornar
insolvente ou incapaz; pelo locatário quando, por qualquer razão de ordem
pessoal, tiver que substituir o fiador por outro; e pelo próprio fiador, sempre
que lhe convier, quando não houver firmado a fiança por prazo determinado, no
caso da prorrogação por prazo indeterminado, ficando responsável pela garantia
durante 60 (sessenta) dias após a notificação do locador.
Uma dúvida que muita gente
tem sobre a fiança se refere ao efeito que a fiança tem sobre o imóvel chamado
“bem de família”, que é aquele destinado ao convívio e abrigo
familiar. Muitas vezes as pessoas acreditam que o imóvel “bem de
família” do fiador pode ser excluído de eventual cobrança judicial, mas a lei
de locação acabou com essa possibilidade, e, hoje, já decidido inclusive no STF,
que o “bem de família” do fiador pode ser levado a penhora e pode ser executado
pelo locador, o que exige mais atenção de quem presta a fiança.
E um último e importante aspecto da fiança está relacionado
às Ações de Despejo, que, por força de alteração da Lei de Locação, ficou
permitido que o locador obtenha o despejo liminar em 15 (quinze)
dias, quando o contrato de locação não tenha sido garantido por uma das
modalidades de garantia existente, inclusive a fiança. O que pode ser uma estratégia
interessante para os Shopping Centers que preferem retomar o imóvel com mais
rapidez ao invés de ficar brigando na Justiça.
Há muitas questões relacionadas à fiança
que poderiam ser incluídas nesta discussão, mas de maneira objetiva e bastante
focada aos interesses de Shopping Centers, empreendedores, locadores, lojistas,
varejistas, locatários, e logicamente de fiadores, as questões acima podem ser
um bastante úteis para compreender melhor sobre a garantia fiança.
*Com mais de 13 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Westfield Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 20 shoppings no Brasil, Michel Cutait é especialista em Shopping Centers. Formado em Direito pela UNESP, fez Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou Doutorado em Economia de Consumo na Universidade de Lisboa em Portugal e MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é Diretor e Consultor da MAKE IT WORK, empresa especializada na solução estratégica para negócios de Shopping e Varejo. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, escritor, professor e formado em PNL e Teatro/Psicodrama.
*Com mais de 13 anos de experiência tendo trabalhado para empresas como Sonae Sierra, Eternit, LGR e Westfield Almeida Junior e contribuído com a gestão de cerca de 20 shoppings no Brasil, Michel Cutait é especialista em Shopping Centers. Formado em Direito pela UNESP, fez Mestrado em Marketing pela Curtin University na Austrália e Relações Sociais pela PUC/SP. Também estudou Doutorado em Economia de Consumo na Universidade de Lisboa em Portugal e MBA em Gestão de Shopping na FGV/SP. Atualmente é Diretor e Consultor da MAKE IT WORK, empresa especializada na solução estratégica para negócios de Shopping e Varejo. Além disso é advogado no Brasil e Portugal, escritor, professor e formado em PNL e Teatro/Psicodrama.